La Corte di Cassazione ha stabilito che per questa tipologia di contratto non è necessario l’atto pubblico
La Corte di Cassazione con la sentenza n. 4184 del 2013 ha stabilito che il contratto fiduciario – con il quale, in vista della stipulazione dell’atto costitutivo di una società di capitali, si convenga tra uno dei futuri costituenti e un terzo che una quota di partecipazione in detta società sarà intestata fiduciariamente, con l’obbligo per il fiduciario di darne conto al fiduciante e di trasferirgli eventualmente in seguito la titolarità della quota – non richiede per la sua validità la forma pubblica prescritta per l’atto costitutivo della società.
Tradizionalmente il concetto di “fiducia” è impiegato nel linguaggio giuridico per descrivere due diversi fenomeni e precisamente per indicare: 1) una particolare specie di proprietà, definita come “proprietà fiduciaria”, caratterizzata dalla particolarità che le facoltà di godere e di disporre di un dato bene sono attribuite al proprietario non per soddisfare un interesse proprio, bensì un interesse altrui; b) una particolare specie contrattuale, definita come contratto (o negozio) fiduciario, in forza del quale la proprietà di un bene viene trasferita da un soggetto ad un altro con il patto, (c.d. pactum fiduciae), che il secondo (fiduciario) se ne serva per un dato fine, raggiunto il quale deve ritrasferire il bene al secondo.
Nella sentenza che si commenta la Suprema Corte affronta il problema della forma che il contratto fiduciario deve rivestire nell’ipotesi in cui questo abbia ad oggetto l’intestazione fiduciaria di quote di una società a responsabilità limitata, nonché quello della tutela offerta al fiduciante per ottenere il trasferimento della quota sociale.Orbene, la Corte di Cassazione da un lato ha precisato che il requisito della forma scritta, a pena di nullità, prescritto per la stipulazione dell’atto costitutivo di una società si estende al contratto preliminare con cui le parti si impegnino a stipulare successivamente tale contratto, dall’altro però ha evidenziato che non è possibile assimilare ad un contratto preliminare di società il contratto fiduciario avente ad oggetto invece l’intestazione (cosiddetta fiduciaria) delle quote. Il contratto fiduciario infatti non ha la funzione di obbligare le parti alla futura costituzione di una società di capitali, la cui costituzione effettiva presuppone comunque l’atto pubblico; inoltre non incide sulla conformazione della struttura della società o sulla composizione della compagine sociale, in quanto socio effettivo è chi partecipa alla formazione dell’atto costitutivo, indipendentemente dagli accordi interni che lo legano con un terzo.
Invero questi accordi, in cui si sostanzia il pactum fiduciae, operano sul piano obbligatorio tra fiduciante e fiduciario, obbligando soprattutto il fiduciario, (salva la specifica strutturazione del patto) a tenere determinati comportamenti in relazione alla quota sociale che sia entrata o che entrerà a far parte del suo patrimonio personale, in genere imponendogli di trasferire la titolarità di tale quota sociale al fiduciante o ad un terzo da questi designato, ad una determinata scadenza o quando richiesto.
Si tratta di impegni che non riguardano pertanto la costituzione della società, bensì la gestione e il trasferimento della quota sociale fiduciariamente intestata; orbene per contratti aventi questo oggetto la legge non prescrive assolutamente la forma dell’atto pubblico.Un ulteriore profilo che differenzia di molto il contratto fiduciario rispetto a quello preliminare di società concerne la tutela offerta al fiduciante nell’ipotesi di inadempimento del fiduciario all’obbligo di trasferire la quota sociale allo stesso fiduciante o ad un terzo da quest’ultimo designato. Nell’ipotesi del contratto fiduciario il trasferimento della quota al fiduciante può essere ottenuto chiedendo al Tribunale la pronuncia di una sentenza di condanna alla restituzione della quota, finalizzata appunto ad ottenere l’adempimento della restituzione prevista dalle parti nel pactum fiduciae stipulato.
La Suprema Corte, quindi, nella pronuncia che si commenta ha precisato altresì che la sentenza di condanna ad un facere, consistente nella specie nel trasferire al fiduciante la titolarità, anche formale, della quota societaria intestata al fiduciario, è diversa dalla sentenza costitutiva prevista dall’art. 2932 del c.c.. Infatti, a differenza di quest’ultima, la prima non produce automaticamente l’effetto traslativo richiesto dal fiduciante, imponendo piuttosto alla controparte di svolgere l’attività contrattuale necessaria affinché quell’effetto traslativo si produca. La redazione di un contratto fiduciario avente ad oggetto l’intestazione fiduciaria di una partecipazione sociale in una società di capitali è particolarmente complessa; occorre infatti regolamentare nei minimi dettagli le modalità di esercizio dei diritti amministrativi e patrimoniali che il fiduciario acquisisce con l’intestazione della partecipazione sociale a suo nome.
Nei rapporti esterni e rispetto alla società, infatti, il socio reale è il fiduciario che risulterà l’intestatario effettivo della quota, in quanto il cosiddetto pactum fiduciae assume efficacia obbligatoria soltanto nei rapporti interni, tra fiduciante e fiduciario, mentre rispetto alla società e ai terzi socio effettivo apparirà quest’ultimo. Affinché gli effetti della gestione della quota sociale fiduciariamente intestata possano essere rispondenti all’interesse del fiduciante sarà necessario disciplinare nel contratto le modalità di esercizio del diritto di voto, del diritto agli utili, del diritto alla quota di liquidazione, del diritto di opzione nel caso di aumento di capitale, del diritto di prelazione nel caso di cessione da parte degli altri soci delle loro partecipazioni e, più in generale, di tutti i diritti patrimoniali e amministrativi che il socio fiduciario acquisisce con la titolarità della quota di partecipazione.